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(四川大學，四川成都610065 )

摘要》基于對《關于加強和改善新形勢下民族就業(yè)的意見》的解讀，涉及民族因素的一般刑事民事糾紛應“脫民族問題化”，并在法治軌道上解決。 將涉及民族因素的矛盾糾紛納入“特殊”考慮，在執(zhí)法和司法實踐中寬容少數(shù)民族的方法，來源于“二少一寬”等民族政策，這不僅基于合理性存在疑問，在實踐中也產生了許多問題和弊端。 在全面推進依法治國的大背景下，我們認為“二少一寬”等民族政策的歷史使命已經完成，必須樹立依法處理民族因素矛盾糾紛的法治觀念。

[關鍵詞]矛盾、糾紛、法治； 少兩個一寬

[中圖分類編號]d920.1 [文獻識別碼]a [復印編號]1008-9314 ( ) 05-0117-05

投稿日期]-08-05

[基金項目]國家社會科學基金青年項目“彝族城市工人社區(qū)管理與法律援助問題實證研究”( 13cmz066 )西南民族大學“民族法學研究創(chuàng)新團隊”建設規(guī)劃項目( 14cxtd01 )

[作者介紹]李劍、彝族、四川西昌人，四川大學法學院博士后，西南民族大學法學院副教授，首要研究方向為民族法學、法律史學。

年12月22日，中共中央、國務院印發(fā)《關于加強和改善新形勢下民族就業(yè)的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》從6個方面提出了25條意見，目的是切實加強和改善新形勢下民族就業(yè)。 《意見》是“民主法治”的部分，“要依法妥善解決民族因素所涉問題，在法律范圍內、法治軌道上反復解決民族因素所涉問題，不能將少數(shù)民族群眾所涉民事和刑事問題簡單地歸結為民族問題，也不能將民族地區(qū)發(fā)生的常規(guī)矛盾糾紛歸結為民族問題。 《意見》是十八大四中全會“全面推進依法治國”方略在民族工作層面的直接體現(xiàn)，傳達著“去民族問題化”民族因素所涉及的民事和刑事問題的十分清晰的消息。 視為常規(guī)法律問題，在“法治軌道”上解決。

一、《意見》文案的分解

值得注意的是，與在民族刑事政策中具有核心地位的“二少一寬”政策相比，“意見”在有關民族因素矛盾糾紛的處理思路上發(fā)生了明確的轉變，這對于民族理論和實踐工作有著重要的作用。 在執(zhí)法、司法等實踐行業(yè)，遇到與民族因素有關的矛盾糾紛時，首先要明確這些糾紛是否上升到了“民族問題”的高度，并采取“政治化”的手段加以處理。 或者越來越多的情況下，這些矛盾糾紛只是涉及民族因素的常規(guī)法律問題，只要嚴格依法處理即可。 雖然區(qū)分“民族問題”和“通常的法律問題”這種單純的“問題”，但是長期以來存在著觀念的不同和混亂，“意見”無疑成為了眾矢之的。 長期以來，將常規(guī)法律問題誤認為民族問題的處理思路，導致民族因素矛盾糾紛的解決。 這不利于民族團結和長治久安，也不利于國家法律權威的確立。 在依法治國和全面推進民族事業(yè)“法治化”的新形勢下，有必要在反思“二少一寬”等政策的基礎上，理順民族因素矛盾糾紛的處理思路。

在《意見》文案中，“涉及民族因素”和“民族問題”顯然是兩個不同的概念。 首先，“民族要素”是什么？ 雖然在相關文件和著述中出現(xiàn)的頻率很高，但沒有公認的確切含義。 筆者認為，在矛盾糾紛處理的意義上，“民族因素”是指至少一方當事人在民族身份上是少數(shù)民族，或者相關的一些事項與少數(shù)民族公民或者集體的利益相關，形象上是指少數(shù)民族“卷入”矛盾。 其次，“民族問題”是什么？ 民族問題的定義在學術界長期存在廣義和狹義、社會性和民族性之爭，[1]2005年5月，中央民族就業(yè)會議和《中共中央、國務院關于進一步加強民族就業(yè)，加快少數(shù)民族和民族地區(qū)經濟社會快速發(fā)展的決定》(以下簡稱《決定》)指出，“民族問題是民族自身快速發(fā)展的問題。 在當今世界，民族問題具有普遍性、長時間性、諸多復雜性、國際性和重要性”。 上述定義簡潔明了，確定了界線，確定了民族問題的外延和特點，在一定程度上平息了有關民族問題的概念之爭。 從《決策》副本來看，民族問題主要指宏觀層面的民族關系和民族快速發(fā)展問題，而不是微觀層面的個人、案例、事件。 民族問題是國家制定立法、政策或重大決策時必須考慮的重要議題，但不是所有執(zhí)法、司法工作者隨時必須面對和考慮的常見社會矛盾。 少數(shù)民族群眾的民事和刑事問題、民族地區(qū)發(fā)生的常規(guī)矛盾糾紛都有“民族因素”，但不是“民族問題”，只有認識到這些，才能提出妥善解決相關問題的正確構想。

二、涉及民族因素矛盾糾紛尋求“特殊”處理的政策溯源

追求根源，用“特殊”的方法處理涉及民族因素矛盾糾紛的構想，與“二少一寬”以及新中國成立后黨和國家解決民族糾紛的一點相關政策有直接關系。 新中國成立后，1952年海關總署制定的《關于禁止走私的若干具體政策》第4條第3款規(guī)定:“對少數(shù)民族，還應當結合少數(shù)民族政策慷慨解囊?！?1958年國務院《關于解決走私案件的10個項目的大致情況》第7條規(guī)定:“對少數(shù)民族的走私……情節(jié)嚴重的，同樣要按照上述關系解決大致認真解決，但處罰尺度應該比漢族寬……”1959年3月，西藏上層集團， 平反后的1961年，中央提出西藏無論內部還是社會都要貫徹“少捕、少殺、少管制”的方針。 [2]也有學者認為，這些立法和政策總體上“少數(shù)民族公民的刑法適用從寬泛的特殊刑事責任中大致確立”，[3]貫徹“全國刑事法制統(tǒng)一與少數(shù)民族優(yōu)越性并重的大致精神”。 4

重視這種少數(shù)民族的“優(yōu)勢”，同時在刑法適用的過程中賦予廣泛的價值觀，延續(xù)到20世紀80年代出臺的“二少一寬”政策，“二少一寬”可以說是“建國后民族刑事政策的集中體現(xiàn)”。 [5]1984年初“嚴打”期間，中共中央5號和6號文件提出“兩少一寬”。 即，對少數(shù)民族的犯罪者，必須多次“少捕、少殺”，“解決通常很廣泛”。 由于只是粗略缺乏操作性和細則，“兩少一寬”的適用對象、范圍、條件尚不確定。 政策上大體上，由于“二少一寬”缺乏規(guī)范支撐，越來越多的表現(xiàn)為一種思路或觀念，其核心內涵不是“少”或“廣”的程度，而是比漢族罪犯更為慷慨。 對此，前最高人民法院院長肖揚確定“兩少一寬”的核心內涵是:“根據(jù)少數(shù)民族和民族地區(qū)的整體特殊性，結合對漢族罪犯類似行為的常規(guī)解決，從廣泛把握出發(fā)，在認定和處罰方面靈活執(zhí)法?！?6

那么，在新形勢下，如何評價“二少一寬”等立法和刑事政策，它們應該繼續(xù)實施或調整呢？ 雷振揚教授認為，“任何政策都是為了處理一定社會階段或歷史時期的特殊問題而制定的，對一項政策的評價，必須了解該政策被制定和執(zhí)行的社會背景。” [7]“二少一寬”等政策在出臺時煞費苦心，考慮到少數(shù)民族和民族地區(qū)的社會、歷史和現(xiàn)實情況，為解決矛盾糾紛、加強邊疆和民族地區(qū)的社會秩序發(fā)揮了重要意義，具有充分的歷史合理性，我們不必從根本上否定它們。 但是，上述政策既不是永久性的法律，也不是長期性的政策，在政策使命完成、社會條件發(fā)生變化之后，必須根據(jù)政策適用的現(xiàn)狀，重新判斷其合理性基礎。

三、涉及民族因素矛盾糾紛尋求“特殊”處理的合理性基礎的分析

從將與民族因素有關的事件視為特殊事件的廣泛方法來看，其合理性的基礎是什么？ 比較這個問題，自20世紀80年代制定“二少一寬”政策以來，許多學者展開了論證，我們立足于現(xiàn)在，概括和評價了前人的首要觀點。

第一，經濟、社會、文化的快速發(fā)展程度落后，需要特別照顧。 據(jù)此觀點認為，民族地區(qū)由于地理條件偏僻、經濟和物質快速發(fā)展水平低下、教育程度不高、人口素質低等因素的限制，法制觀念與發(fā)達的漢族地區(qū)有一定的差距，嚴格平等適用法律將不公平。 筆者認為，鑒于上述觀點混淆了少數(shù)民族的普遍權利(法律平等的權利)和特殊權利(享受優(yōu)惠措施或照顧政策的權利)，快速發(fā)展的滯后可以通過適用法律上的慷慨原諒來彌補。 或者，由于發(fā)展迅速滯后，個人違法犯罪行為認為“有情節(jié)”。 從權利屬性的角度看，“法律面前人人平等”是一種普遍的權利，與民族身份無關，都應當基于普遍的人權或公民權平等地享有權利。 由于少數(shù)民族或民族地區(qū)經濟、社會、文化快速發(fā)展滯后，按照“實質平等”的要求，享受各項優(yōu)惠和照顧措施屬于特殊權利范疇。 值得注意的是，超越普遍公民權的特殊權利僅限于經濟、社會、文化的快速發(fā)展行業(yè)——國際法和國內外立法都是少數(shù)民族在法律適用中不享有“特殊權利”的規(guī)定。 另外，如果發(fā)展迅速落后的少數(shù)地區(qū)的違法犯罪行為值得寬大原諒，那么發(fā)展迅速落后的漢族地區(qū)的漢族公民為什么不能得到同等的照顧？ 這也是上述觀點無法克服的邏輯困境。

二是基于政治需要，有利于國家統(tǒng)一和民族團結學說。 這種觀點認為，不考慮民族地區(qū)的差異和特點，嚴格推進國家法律，容易導致政治局勢混亂，加劇民族矛盾，影響穩(wěn)定團結，“二少一寬”是解決上述矛盾的良策。 筆者認為，考慮將與民族因素有關的糾紛“政治化”，應該限定在特定的社會和歷史條件下。 至今，民族地區(qū)的整體局面穩(wěn)定團結，社會主義法律體系已經形成，“寬嚴相濟”的刑事政策已經取代“嚴打”，將普通矛盾糾紛“政治化”的方法，不合時宜，破壞法律平等，引起公民

第三，社會相當性抵制違法或社會危害性低。 “社會上相當程度的反抗是違法的”是國內外刑法學界有爭議的觀點，但可以為民族地區(qū)少數(shù)民族公民在適用法律時得到寬大許可提供合理的解釋。 社會相當性是指社會人士必然在歷史形成的既定社會倫理秩序中生活，通常，人的行為不能超出社會生活常規(guī)和社會常規(guī)觀念所允許的范圍。 因此，這種符合倫理秩序的行為不應該被規(guī)制為違法或犯罪。 這些理論只針對民族地區(qū)同一民族公民相互之間發(fā)生的矛盾糾紛，無疑具備一定程度的合理性。 由于國家政權的組織及其實施未能擺脫民族性的羈絆，難以達到文化中立，[8]在國家民族化的過程中，法律難免帶有“主體民族”的烙印，隱含著風俗習性不同的少數(shù)民族所存在的結構性歧視。 少數(shù)民族按照自己的習俗生活，卻“無意”違反了國家法律，如果嚴格依法討論，是否意味著不公平？ 由于法律的制定和實施總是伴隨著普世價值觀念和“地方性知識”的沖突和平衡，這是在國家法制統(tǒng)一的前提下，民族地區(qū)有權在立法或法律適用上依照習俗變通。 但是，這些觀點也面臨著問題和疑問。 首先，當特定的以前傳下來的習俗與現(xiàn)代法治觀念和道德觀念激烈沖突時，法律應該轉向習俗還是改變習俗？ 其次，“自古流傳的習俗”和“社會危害性”并不是僵化的，而是歷史范疇，法律的制定和實施也必須立足于現(xiàn)在，展望未來。

四、民族因素矛盾糾紛“特殊”處理涉及的問題和弊端

涉及民族因素的糾紛尋求“特殊”處理、寬容少數(shù)民族的方法，不僅基于合理性存在問題，在實踐中也產生了各種困境和弊端。

一是法律依據(jù)不足，政策表達不確定，寬大政策適用標準不統(tǒng)一，法律平等、罪刑法定和犯罪適應基本容易受到破壞。 有學者根據(jù)新疆維吾爾自治區(qū)的司法實踐指出，一些公安、司法機關在處理案件時大體不適用“二少一寬”，與民族習俗無關的傷害、殺人、盜竊、搶劫、搶劫、暴力恐怖主義、涉毒等案件也很廣泛。 但是，有些公安、司法機關在事發(fā)時不執(zhí)行“二少一寬”的刑事政策。 例如，在烏魯木齊、喀什、和田、塔城等地，許多公安、司法人員和律師不知道“二少一寬”的刑事政策。 [9]同一地區(qū)，甚至同一部門在適用寬大政策時，表現(xiàn)出時尚和不統(tǒng)一，這一政策在適用上的任意性。 制定尺度的寬大政策，除了制定罪刑法定和量刑相適應外，還為執(zhí)法者確立了罪與非罪、罪輕罪的重標準，使得執(zhí)法者在破案時不遵循，總是寬大處理。

二是將普通刑、民事案件“民族問題化”，只根據(jù)民族身份寬大原諒和照顧，可能加劇民族矛盾，不利于民族團結。 在法律適用上，寬容和照顧少數(shù)民族，特別是在民漢雜居區(qū)或民族糾紛中偏重少數(shù)民族，容易引起漢族公民的不滿，從而加劇民族隔閡和民族矛盾。 隨著國家城市化的發(fā)展和人口流動性的增強，民族間的交流越來越廣泛和深入，不同民族間的矛盾糾紛也在增加。 在民族沖突中慷慨照顧少數(shù)民族，不僅破壞法律平等，也容易使?jié)h族公民感到不公平、憤怒，因不公平感和不安全感而產生“防御性種族主義”的情緒，加深民族隔閡和民族對立。

第三，寬大政策實際上是少數(shù)民族違法犯罪分子的“護身符”，最終可能損害所有守法者的權益。 在實踐中，一點執(zhí)法或司法部門很快將涉及民族因素的糾紛上升到“民族問題”的高度，在案件中不搞或偏向少數(shù)民族，這容易使少數(shù)民族違法犯罪分子誤解自己是“特殊公民”，其行為總是受到較輕的懲罰，甚至 被放任的違法犯罪行為嚴重傷害了少數(shù)民族的形象，違法犯罪分子只占某一民族人口的少數(shù)，但影響深遠，他們的行為固化了漢族民眾心中的“小偷”、“欺凌霸市”、“野蠻”的刻板印象。 違法犯罪及其引發(fā)的偏見和排斥形成惡性循環(huán)，遵守各民族法律的公民是受害者，少數(shù)民族公民很可能從而失去社會融合和就業(yè)的機會，失去主流社會的尊重。

五、處理新形勢下涉及民族因素矛盾糾紛的法治觀念和法治思維

有學者認為，目前我國少數(shù)民族流動人口已超過3000萬，大部分流向東部沿海發(fā)達地區(qū)，但近年來發(fā)生的涉及民族因素的突發(fā)群體性事件中，80%發(fā)生在非少數(shù)民族聚居的城鎮(zhèn)。 [10]由此可見，依法治國，以及全面推進各民族間空前民族間的交流和地區(qū)間的交流，目前正在處理涉及民族因素矛盾糾紛的新形勢和大背景。 在新的歷史時期，我們必須反思“二少一寬”等民族刑事政策，特別是處理這些政策由來已久的問題的構想，只有在反思的基礎上，才能確立處理民族因素矛盾糾紛的法治觀念和法治思維。

第一，基于《意見》傳播的確定消息，必須認為“二少一寬”等民族政策的歷史使命已經完成，普通刑事民事糾紛必須不考慮民族身份，嚴格依法處理。 本文前面的分析表明，如何“特殊”考慮民族因素相關的矛盾糾紛，在執(zhí)法或司法過程中寬容少數(shù)民族，不僅基于合理性提出質疑，在實踐中也存在諸多問題和缺陷。 對于民族地區(qū)、同一民族之間的糾紛，“基于社會相當性抵制而違法”，應該寬容，與其繼續(xù)適用“兩少一寬”，不如發(fā)揮民族區(qū)域自治地方的立法變通權。 后者處理了可操作性問題，在法治框架內協(xié)調了法律統(tǒng)一性和地方性之間的矛盾。

第二，必須樹立依法處理涉及民族因素矛盾的糾紛的法治觀念，這需要執(zhí)法和司法工作者首先改變將這些糾紛“政治化”或“民族問題化”的思維方式，并且，只有在法律面前創(chuàng)造人人平等的法治氛圍， 執(zhí)法和司法活動必須確保法律面前人人平等，避免民族身份偏重照顧、畸形加重，不受民族身份與案件不同的判決、同罪不同的處罰。 法律不能因為涉及民族、宗教因素而要求處理“政治化”，相反，民族、宗教問題的處理也應該納入法治化的軌道。 案例的解決必須以法律為標準嚴格，除非民眾聚集壓力，“穩(wěn)定”壓力加大，否則必須毫無根據(jù)地“派糖”、“妥協(xié)”、“退讓”。 脅迫國家機關或者對方當事人，阻礙正常案件的，應當堅決依法解決。 否則，一切妥協(xié)無異于客觀鼓勵這些行為，長期以來，民眾形成了“吵架”的心理狀態(tài)，認為騷動越大越有利。 公權力機關依法辦事，也是培養(yǎng)民眾法治觀念的前提。

第三，必須正確解決法律和習俗(《習性法》)，解決國家法制統(tǒng)一與少數(shù)民族風俗特殊差異的關系和矛盾。 現(xiàn)代法治大體上并不排斥多層次法治管理和多元化糾紛處理機制，但這必須以尊重法律的“形式正義”為前提。 在刑事審判中，《習性法》發(fā)揮作用的前提只是被刑事隨機應變法吸收，在民事審判中，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，有法律的人必須遵守法律，沒有法律規(guī)定的人必須遵守國家政策，沒有法律的人可以參照習性 發(fā)揮《習性法》和民間權威在維護社會秩序、疏導和解決矛盾糾紛中的積極作用，必須在正式制度構建的框架內，才能推進多層次治理，比較有效地推進民族地區(qū)法治社會建設，實現(xiàn)長治久安。

參考文獻

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[10]李俊清.少數(shù)民族流動人口的現(xiàn)狀和問題[eb/ol] .中國社會科學網(wǎng)，HTTP:/ CSSN/DyBG/GQCJ/04/T0401 _ 1054005.shtml，-04-01。

(責任:武曉娟)